专业文章丨故意杀人与故意伤害之辩

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本文作者：蒋为杰

一、引言

有效量刑辩护的方法之一是改变罪名，即否定公诉机关指控的法定刑较重的重罪名，说服法院改判为法定刑较轻的轻罪名。根据改判的理由，具体可经由以下五条路径：一、行为性质的弱化，如说服法院将公诉机关指控的抢劫罪改判为故意伤害或者寻衅滋事罪、敲诈勒索罪；二、主观故意的缺失，如说服法院将公诉机关指控的故意杀人罪改判为故意伤害罪、过失致人死亡罪；三、责任主体的改变，如说服法院将公诉机关指控的行贿罪改判为单位行贿；四、占有目的的模糊，如说服法院将公诉机关指控的贪污罪改判为挪用公款罪或者滥用职权罪；五、期待可能性的降低，如说服法院将公诉机关指控的盗窃罪改判为职务侵占罪。

二、具体案例

本文讨论一个公诉机关指控故意杀人罪，经辩护法院改判为故意伤害罪的案例。该案公诉机关指控内容如下：

2018年4月26日22时许，被告人王某某在北京市通州区张家湾镇某小区租住地，因其通过手机在卧室偷录发现妻子付某某婚内出轨进而激愤欲杀死其妻子，遂用甩棍多次殴打付某某头部、胳膊等处，之后又用菜刀从上往下多次朝付某某头面部砍击，付某某抱着被子躲闪和阻挡，被告人王某某用菜刀最终将付某某头部、左肩及上臂后侧部、右手掌、左前臂及手等多处砍伤，当付某某被砍至无法站稳坐到地上时，被告人王某某遂住手并叫救护。经鉴定，付某某身体所受损伤属轻伤一级。

2018年4月27日，被告人王某某经民警电话通知自行到案。涉案甩棍1根、菜刀1把、手机1部已起获。

公诉机关认为，被告人王某某故意杀人，致一人轻伤一级，情节较轻，应当以故意杀人罪追究刑事责任，提请法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条等规定予以惩处。

但是被告人王某某及其辩护人均对公诉机关指控的故意杀人罪名不予认可、持有异议。被告人王某某辩称：其没有想杀死被害人，只是想打被害人，教训被害人一下；没有用菜刀砍被害人头部和致命的位置，只是用棍子打了被害人头部。辩护人提出：被告人王某某无杀人的犯意和动机，只有伤害的故意和行为，不构成故意杀人罪，应按故意伤害罪定罪处罚。

故意杀人罪与故意伤害罪的法定刑区别当然差距甚大，一般人对此也都十分清楚。关于故意杀人罪，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百三十二条规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。而关于故意伤害罪，《刑法》第二百三十四条规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。具体到本文讨论的案例，被害人受轻伤（轻伤一级），如果如公诉机关指控定故意杀人罪、情节较轻，应当适用的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑；当然，考虑到没有发生死亡的实际结果，应当成立犯罪未遂或者中止，存在减轻判处，在三年以下有期徒刑范围内量刑的可能；如果如辩护人所辩定故意伤害罪，应当适用的法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，考虑到轻伤一级等情况，大致会在二年左右量刑。因此，在公诉机关指控被告人王某某犯故意杀人罪的情况下，如果辩护人能够成功说服法院改判为故意伤害罪，可以说是有效的量刑辩护。

故意杀人与故意伤害，如何区分，在被害人未死亡的情况下？通说认为，根据故意内容的不同来区分，关键在于查明故意的内容。故意伤害罪中，行为人只想伤害他人的身体使其健康受到损害，并没有剥夺他人生命的目的；而故意杀人，不论最终结局上死亡结果是否实际发生，行为人行为时都预见到自己的行为会剥夺他人的生命，并且希望这种结果的发生。因此，两者在犯罪性质上是完全不同的。对两罪进行区分的具体路径为何？学者认为，应当采取从客观到主观的路径。在行为虽然仅造成伤害结果但具有致人死亡的紧迫危险的情形下，首先要肯定该行为是杀人行为，进而判断行为人是否具有杀人故意；如果没有杀人故意，就不能认定为故意杀人罪。在客观行为符合重罪客观构成要件的前提下，如果行为人只有轻罪故意的，只能认定为轻罪。这虽然可谓故意内容决定责任范围，但并不是所谓故意内容决定客观行为性质，因为故意内容不可能改变符合构成要件的客观事实。至于行为人是否具有杀人的故意，也需要基于客观事实来认定，应当坚持罪刑法定与责任主义的原理，综合考虑案件的全部事实，正确认定故意杀人罪与故意伤害罪。司法实践中，应结合具体案情，从犯罪的起因，使用的犯罪工具，打击的部位，打击的力度，犯罪的时间、地点、环境，行为人对被害人是否有抢救的意愿或者行为，有无预谋犯罪，以及行为人与被害人之间的关系等方面加以综合分析、判断。具体来说，需要查明以下情况来说明行为人的故意内容：1、行为人使用的是何种犯罪工具？该犯罪工具的杀伤力如何？犯罪工具是预先选择的还是随手取得的？2、打击的部位是哪儿？是否要害部位？是特意选择要害部位打击，还是顺手打击，打到哪儿就是哪儿？3、打击的强度如何？是全力打击还是注意控制力度？4、犯罪行为有无节制？在被害人丧失反抗能力的情况下，行为人是否继续打击？在他人劝阻的情况下行为人是否终止犯罪行为？5、犯罪的时间、地点与环境如何？是行为人特意选择的时间、地点还是随机的时间、地点？案发当时是否有其他人在场？6、行为人是否抢救被害人？对死亡结果表现出何种态度？7、行为人有无犯罪预谋？如何预谋的？8、行为人与被害人平时关系如何？是素不相识还是互相认识，是关系较好还是素有仇怨？有些确实难以认定的案件，应按事实存疑有利于被告人的原则，以较轻的犯罪处理。

本案中，被告人王某某及其辩护人均提出了王某某构成故意伤害罪而非故意杀人罪的辩解、辩护意见。法院经审理查明如下（黑体字为与指控内容有差异之处）：

2018年4月26日22时许，被告人王某某在北京市通州区张家湾镇某小区14号楼1单元904室租住地，因其通过手机在卧室偷录发现妻子付某某出轨（删去“进而激愤欲杀死其妻子”），遂用甩棍多次殴打付某某头部，之后又用菜刀多次砍击付某某，致付某某手掌及胳膊多处被砍伤（指控内容为“用菜刀最终将付某某头部···等多处砍伤”），经鉴定属轻伤一级。被告人王某某砍伤付某某后曾帮助救护，后于次日经民警电话联系自行到案。作案工具甩棍1根、菜刀1把，以及被告人王某某的手机1部已起获并扣押在案。

关于本案控辩双方的争论焦点，即被告人王某某的行为是构成故意杀人罪还是故意伤害罪的问题，法院认为：

经查，在案证据证明被害人头部创伤系甩棍击打所致而非菜刀砍伤，菜刀实际砍伤的是被害人的手掌、胳膊。虽被告人王某某有过想杀死被害人的言语表示，但其作出了“都是气话，没有想真的杀死她”的辩解，该辩解具有一定合理性。因此，根据被告人王某某的言语、行为认定其主观上具有故意剥夺他人生命的意图尚存在疑问。根据“事实存疑有利于被告人”的原则，宜认定被告人王某某的行为构成故意伤害罪而非故意杀人罪。公诉机关指控被告人王某某使用甩棍、菜刀致被害人轻伤一级的事实清楚，证据确实充分，惟认定罪名不准，本院予以更正。被告人王某某的辩解意见以及辩护人所提有关罪名的辩护意见，本院予以采纳。

法院最终的结论为，被告人王某某无视法律，发现配偶出轨后情绪激愤，进而使用甩棍、菜刀对被害人多次进行殴打、砍击，致被害人轻伤一级，其行为构成故意伤害罪，依法应予惩处。被告人王某某案发后经民警电话通知自行到案，到案后如实供述犯罪事实，系自首；被害人对本案具有过错，且已对被告人表示谅解；故本院依法对被告人王某某从轻处罚。综上，根据被告人王某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款等规定，对被告人王某某以故意伤害罪判处有期徒刑二年。

三、辩点所在

是否能够认定行为人具有杀人故意的确需要综合判断。本文仅结合所举案例对三个方面重点进行分析。

1、受伤部位要与打击工具对比考察

如一般经验所言，打击工具是判断行为人是否具有杀人故意的首要问题。行为人使用的是何种打击工具，该打击工具的杀伤力如何，是预先选择的还是随手取得的？本文所举案例中，行为人王某某使用了菜刀、甩棍两种工具。相比而言，菜刀的杀伤力更强，使用菜刀砍击的行为，更容易致人死亡，更容易被认定为故意杀人行为；而甩棍的杀伤力显著较菜刀为弱，使用甩棍打击的行为，一般不容易致人死亡，通常被认定为故意伤害行为。判断行为人是否具有杀人故意其次要考虑的问题是打击部位。是否打击要害部位？是特意选择还是顺手打击？如果使用菜刀这种杀伤力强的工具刻意攻击要害部位，就基本上可以判断为杀人行为。但是，本文所举案例中，虽然公诉机关指控行为人王某某“遂用甩棍多次殴打付某某头部、胳膊等处，之后又用菜刀从上往下多次朝付某某头面部砍击，···最终将付某某头部、左肩及上臂后侧部、右手掌、左前臂及手等多处砍伤”，但法院审理阶段通过鉴定等手段仔细甄别，查明事实为行为人王某某“遂用甩棍多次殴打付某某头部，之后又用菜刀多次砍击付某某，致付某某手掌及胳膊多处被砍伤”，也就是说，被害人头部创伤系甩棍击打所致而非菜刀砍伤，菜刀实际砍伤的是被害人的手掌、胳膊。既然如此，虽然行为人王某某也使用了杀伤力较强的菜刀，但该菜刀并非预先选择而是在厨房随手取得，顺手对被害人进行打击且实际砍伤的是非要害部位如手掌、胳膊等处，而不是头部的要害部位，故不足以表明行为人王某某具有杀人故意。

2、言语表示不能证成杀人故意

司法机关常常有这样一种倾向，即通过行为人的言语表示来证明行为人具有杀人的故意。如果行为人曾经对被害人说过“我弄死你”“我杀了你”“杀你全家”这类的话，或者通过微信、短信等通信工具发送过类似的文本，被公安机关以被告人供述、被害人陈述、证人证言、电子数据等形式提取、搜集到，可谓如获至宝，并以此作为证明行为人具有杀人故意的确凿证据。然而，仅以此类证据证明行为人具有杀人故意经不起推敲，达不到证据确实、充分的刑事案件证明标准。仅有这类证据，可以理解为一种杀人的犯意表示，但也可以理解为一种恐吓，甚或仅仅只是一种情绪的宣泄，并不足以证明行为人具有杀人的故意。在具体的案件中，要结合其他证据和案件的具体情况进行分析，从而提出这类证据不足以证成行为人具有杀人故意的辩点。本文所举案例中，公诉机关将言语表示与行为人发现妻子出轨的事实相结合，进而“合乎情理”地得出了行为人具有杀人故意的结论。但是，发现妻子出轨就一定会产生杀人故意吗？可能会，但也可能不会。还可能产生了杀人的念头，但一闪而过，进而只想暴打她一顿。毕竟，作为一个正常人，绝大部分人不太容易作出剥夺同类生命的行为，很难。因此，如果行为人否认杀人故意，并作出“都是气话，没有想真的杀死她”的辩解，该辩解是合理的，符合生活常识、常情、常理，至少说，很难排除其辩解成立的合理怀疑。最低限度，按照“事实存疑有利于被告人”的原则，也不应当认定行为人具有杀人故意。也就是说，凭借行为人言语表示就能证成其具有杀人故意的观点是错误的，辩护时要注意审查是否还有其他客观事实、证据能够表明行为人主观上具有杀人故意，如果没有或者不足，就要明确、坚决地提出行为人不具有杀人故意的辩护观点。

3、特殊关系用来排除杀人故意

行为人与被害人之间的关系是判断行为人是否具有杀人故意的重要参考资料。行为人与被害人平时关系如何，是素不相识还是互相认识，是关系较好还是素有仇怨？根据常识常情常理，素有仇怨的更容易产生报复杀人的动机，关系较好则虽然一时产生矛盾也不至于产生杀人想法。如果双方属于夫妻、兄弟关系，甚至父子关系，特殊情况下也会产生杀人动机，但毕竟是极少数，而且这种关系能够让行为人决意杀人的，一般都是冰冻三尺非一日之寒，是长期的仇怨和相互折磨导致本应正常存在的亲情早已荡然无存。如果是正常的夫妻、兄弟关系，或者虽然关系恶化但是时间不久，则基于“一日夫妻百日恩”或者“血浓于水”的正常逻辑，一般不至于产生致人于死地的想法。本文所举案例中，行为人王某某虽然案发前一段时间已开始怀疑妻子出轨，并在案发日最终证实，但其对妻子仍然眷恋，仍有感情，正是因为如此才实施了后来发生的行为。因此，从常情常理来细致分析行为人与被害人之间的关系，往往能够找到合情合理的辩点，来否认行为人具有杀人故意，从而更好地说服司法机关作出对行为人有利的认定。

作者介绍

蒋为杰，京师律所刑辩研修院副院长。2005年毕业于中国人民大学法学院，法律硕士。毕业后到北京市某区人民法院刑庭工作，历任书记员、助理审判员、审判员、副庭长。在《法律适用》《中国审判案例要览》《中国法院年度案例》《审判前沿》等期刊发表《刑事涉案财物没收的规制》等文章40余篇。出版《刑案研解》（独著）一部，《法官、检察官办案经验》（合著）三部。曾先后被聘任为国家法官学院北京分院兼职教师，北京工商大学、北京师范大学刑科院、中央民族大学等院校硕士生校外导师，全国工商联中国民营文化产业商会人民调解员，敦煌国际仲裁院仲裁员，中央民族大学企业家权益保护研究中心研究员。多次到中国人民大学、中国工商大学、首都师范大学、首都经贸大学等院校就《刑法上的占有在此罪彼罪、既遂未遂中的展开》《诈骗罪若干疑难问题》等进行讲授，指导的中国人民大学参赛队在2019年全国高校“理律杯”模拟法庭竞赛中获“最佳公诉词”，指导的北京工商大学参赛队在2021年北京市大学生模拟法庭竞赛中获团体二等奖。到中央电视台《法治天下》就审理的刘某故意杀人案接受访谈。获第四届北京市审判业务专家提名奖。